Con l’Austria sono 14 i Paesi dell’Europa che consentono il matrimonio senza distinzione in base al sesso e all’orientamento sessuale delle persone che lo contraggono.
La sentenza della Corte costituzionale austriaca del 4 dicembre 2017 (Verfassungsgerichtshof, G 258-259/2017-9) ha stabilito che mantenere una differenza di trattamento tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali, consentendo alle prime di accedere al matrimonio e riservando alle seconde un istituto a parte, le unioni civili, costituisce una discriminazione in violazione del principio di uguaglianza.
E’ noto che dal 2010, quando le unioni civili furono introdotte in Austria (con legge n.111/2010), a oggi le differenze riguardanti il contenuto di diritti con il matrimonio si erano andate assottigliando grazie a interventi successivi della stessa Corte costituzionale (2013, 2015), della Corte europea dei diritti umani (2013) e del legislatore (2016). Con la conseguenza che mantenere nomi differenti a medesimi status familiari, ha affermato la Corte, produce l’effetto che “le persone con lo stesso orientamento sessuale non siano considerate uguali alle persone con orientamento eterosessuale”. Inoltre, aggiunge la Corte in un passaggio importante, “l’effetto discriminatorio è prodotto dal fatto che attraverso i differenti nomi degli status familiari, chi vive una relazione con una persona dello stesso sesso deve rivelare il proprio orientamento sessuale anche in situazioni nelle quale non è e non deve essere rilevante ed […] è più esposto alla probabilità di essere discriminato”: tema che era parso centrale anche all’indomani dell’approvazione della legge sulle unioni civili italiane.
Considerando che l’uguaglianza è il principio costituzionale che porta iscritto nel proprio programma anche l’apertura del matrimonio alle coppie dello stesso sesso, l’espressione ‘matrimonio egualitario’ diviene sempre più esatta, tanto che alla Corte costituzionale austriaca ha rimosso dalla legge sul matrimonio le parole “due persone di sesso diverso” per ristabilirne il rispetto. Le partnership civili resteranno come opzione al matrimonio e diventeranno un istituto accessibile anche alle coppie eterosessuali.
Ciò avviene a distanza di poco più di mese dalla sentenza della Corte europea di diritti umani (sentenza RATZENBÖCK AND SEYDL v. AUSTRIA del 26 ottobre 2017) con la quale, investita della questione della violazione diritto al rispetto alla vita familiare da parte di una coppia eterosessuale per l’impossibilità di accedere all’istituto della partnership riservata alle sole coppie dello stesso sesso, aveva dichiarato non contraria alla Convenzione la scelta dell’Austria di riservare le unioni civili solo alle coppie same sex.
In quel caso i presupposti sui quali la Corte EDU era chiamata a decidere erano diversi, trattandosi di stabilire la conformità alla Convenzione della scelta legislativa austriaca. La Corte costituzionale ha invece affermato la pari dignità personale e sociale tra gli individui – a prescindere dal loro orientamento sessuale – utilizzando come principi guida l’uguaglianza e il suo corrispettivo che è il divieto di discriminazione, principi che sono inscritti anche nell’articolo 3 della nostra Costituzione.
Il canone antidiscriminatorio è quello che gli avvocati di Rete Lenford, e quanti hanno partecipato alla campagna di Affermazione civile tra il 2007 e il 2009, chiesero alla Corte costituzionale italiana di far rispettare quando le sottoposero il tema del matrimonio egualitario. In quel caso la Corte si rifiutò di esaminarlo, utilizzando come argomentazione la presenza di una differenza tra coppie gay/lesbiche e coppie eterosessuali in materia di filiazione, in grado di giustificare un trattamento differenziato (sentenza n. 138/2010). L’argomentazione sembrò già allora molto debole, perché nel matrimonio la filiazione non è un obbligo ed è solo potenziale, tanto quanto lo è nelle coppie di sesso differente e si sta dimostrando in tutta la sua inconsistenza alla luce dei nuovi arresti giurisprudenziali che, già poco tempo dopo, hanno riconosciuto alle coppie omosessuali l’applicazione la legge sull’adozione, quanto meno relativamente alla adozione del figlio del partner, nonché i rapporti di genitorialità costituiti all’estero, mediante il riconoscimento di sentenze di adozione e la trascrizione di certificati di nascita di bambini con due genitori dello stesso sesso.
E’ evidente, infatti, che questa posizione si pone in contrasto con il diritto fondamentale riconosciuto ai cittadini dell’Unione europea di circolare liberamente tra i suoi Stati membri. Diritto fondamentale che viene sicuramente menomato se questi cittadini, nello stabilirsi o rientrare in Italia, perdono un tratto così distintivo della loro identità personale come quello di essere coniugati o di essere genitori.
Ancora si scrive o si sente dire, nella circostanza di notizie come quella della Corte austriaca, che i giudici invadono il campo della politica. Occorre sgomberare il campo definitivamente da questo equivoco. Non c’è dubbio che la politica debba assumersi le sue responsabilità nei confronti delle persone omosessuali e trans, così come rispetto a tanti altri soggetti e temi che trascura o affronta avendo come principale obiettivo il consenso elettorale. L’intervento delle corti è certamente innescato da una inadeguatezza della politica a dare risposte concrete alle istanze di giustizia dei cittadini. Tuttavia i giudici sono presidio della garanzia dei diritti fondamentali delle persone e fino a quando avremo una Costituzione e dei principi i giudici sono tenuti ad intervenire al fine di tutelarli, se investiti della richiesta. L’indolenza del legislatore, per usare un’espressione eufemistica, può determinare come conseguenza la messa in mora da parte dei giudici, ma se nel primo caso la responsabilità è solo politica, nel secondo si tratta di un obbligo assegnato dalla Costituzione. In altri termini, mentre legislatore può permettersi di non legiferare, secondo i principi e le attribuzioni previste dalla nostra Carta costituzionale il giudice non può non intervenire se chiamato a farlo.
La pressante richiesta di tutela comporterà con sempre maggiore frequenza un intervento dei giudici e dei tribunali, chiamati a sopperire all’inerzia della politica, come dimostrato dal caso eclatante delle decisioni assunte dai tribunali italiani per accertare il diritto all’adozione del figlio del partner a seguito dello stralcio dal testo sulle unioni civili del 2016 della stepchild adoption.
Il passo storico della Corte austriaca segna, dunque, un ulteriore arretramento dell’Italia rispetto al contesto giuridico europeo, nel quale la maggior parte dei Paesi è approdata per via legislativa o, come in questo caso per intervento giudiziale, all’estensione del matrimonio, ponendo fine a una discriminazione nei confronti del propri cittadini fondata sul loro orientamento sessuale.
